PRINCIPIUL ABSTRACTIZĂRII de drd Cristian Kruger

Aplicabilitatea doctrinei juridice Germane în sistemul Român de drept

privind transferul unui drept real

Abstract

Sistemul de drepturi reale German este dominat de principiul abstractizării. Conform acestui principiu, străin sistemelor de drept civil de inspraţie franceză, transferul unui drept real se realizeaza printr-un act juridic independent de contractul obligaţional dintre părţi. Analiza principiului şi a compatibilităţii sale cu sistemul de drept civil român se impune datorită importantelor consecinţe pe care le atrage nu numai în ce priveşte transferul drepturilor reale de la un titular la altul, ci chiar în privinţa constituirii unor drepturi reale inedite, necunoscute în siste­mul nostru de drept civil.

Introduere

Întregul sistem german al drepturilor reale, astfel cum a fost consacrat de Codul civil German din anul 1896 BGB (Burgerliches Gesetzbuch), este dominat de ideile promovate de Friedrich Carl von Savigny, aşa cum se poate desprinde din lucrarea “System des heutigen romischen Rechts”, lucrare care datează încă din 1840. Idei sintetizate ulterior de doc­trina germană în conceptul de -principiu al abstractizării- (Abstraktionsprinzip, sau Abstrak­tionsgrundsatz).
Acest principiu a fost analizat precum și comentat de toţi marii juriști germani ai drepturilor reale (e.g. F. Quak, K. Rebmann, F. jurgen, J. Koler).
Conform acestui principiu, străin sistemelor de drept civil de inspraţie franceză, (cum este şi sistemul nostru de drept), transferul unui drept real se realizeaza prntr-un act juridic -act real- independent de contractul obligaţional dintre părţi. Analiza principiului şi a compatibilităţii sale cu sistemul de drept civil Român se impune datorită importantelor consecinţe pe care le atrage nu numai în ce priveşte transferul drepturilor reale de la un titular la altul, ci chiar în privinţa constituirii unor drepturi reale inedite, necunoscute în siste­mul nostru de drept civil.
Pentru a clarifica o problema de terminologie, menţionăm că noţiunea de “principiu al abstractizării” desemnează uneori delimitarea strictă care există în dreptul civil german între raporturile juridice care se nasc cu ocazia înstrăinării unui bun (raporiul juridic obligaţional şi raportul juridic real), alteori desemneaza puternica abstractizare, (obiectivare) a raportulut juridic real.
Pentru o precizare a terminologiei juridice, dar şi pentru consecvenţa în construcţia logică a sistemului, doctrina germana a consacrat, pentru primul sens enunţat (acela al delimitării dintre raportul juridic obligaţional şi cel real) con­ceptul de -principiu al separaţiunii- (die Trennungsprinzip).
Astfel, spre deosebire de această noţiune, dar totuşi stâns legată de aceasta, principiul abstractizării este cel care răspunde la întrebarea dacă actele juridice reale trebuie sa aibă o determinare cauzală (“inhaltliche Abstraktion” - abstracţiunea conţinutului) şi dacă eficienţa sa este sau nu legată de cea a actului obligaţional (“ausserliche Abstraktion” -  abstracţia externă).
În ce priveşte principiul separaţiunii (Trennungsgrundsatz), consecinţa acestuia este că juriştii germani văd în cel mai simplu contract de înstrăinare a unui bun (e.g. achiziționarea unei cărţi, prin acord de voinţe verbal şi tradiţiunea imediată a bunului) trei acte juridice distincte, şi anume:
Contractul de vanzare - cumpă­rare, şi,
Două acte de transfer, - unul privind dreptul de proprietate şi,
                          - altul privind preţul.

     Doctrina germană acordă o mare importanţă acestui principiu, el delimitând clar cele două tipuri distncte de acte juridice cu conţinut diferit.
Primul act juridic, contractul de vanzare-cumparare, este un act de natură obligaţională, dând naştere numai la obligaţii (das schuldrechtliche, obligatorische Verpflichtungs-geschäft) şi, ca atare este reglementat codul civil german în cartea a II-a privind obligaţiile (Recht der Schuldverhaltnisse). Prin acest contract, vanzătorul se obligă să trans­mită cumpărătorului dreptul de proprietate.
     Al doilea act, transferul dreptului  de proprietate (Ubereignung), este un act juridic de natura reală (das sachenrechtliche, dinglinge, Erfullungsgeschaft), de realizare a obligaţiei asumate de vânzător în ce priveşe transmiterea dreptului de proprietate. Ca atare, acest al doilea contract este reglementat în codul civil german în cartea a III-a privind drepturile reale (Sachenrecht).
De observat că până şi forma celor două acte juridice identificate mai sus, este supusă unor reguli juridice diferite.
     Astfel, potrivit art. 313. BGB (cod civil german), care reglementează vânzarea de imobile, prevede că un contract, prin care una dintre părţi se obligă să transmită sau să dobândească dreptul de proprietate asupra unui imobil, trebuie să fie autentificat de notar. Un contract încheiat cu nerespectatrea acestei forme este totuşi, potrivit conţinutului său, valabil, dacă este urmat de acordul de voinţă pentru întabularea dreptului astfel apropiat, (Auflasung) şi înscrierea în cartea funciară.
     Deci în dreptul German, în materia imobilelor, chiar şi actul obligaţional (nu doar actul translativ de proprietate), este un act solemn, spre deosebire de dreptul nostru, unde actul obligaţional (antecontractul de vânzare-cumpărare sau promisiunea sinalagmatică de vânzare-cumpărare) poate fi consensual, iar actul translativ de proprietate trebuie să fie solemn numai când are ca obiect terenuri (conform art. 2 alin. 1 din Legea nr. 54/1998 privind circulaţia juridică a terenurilor).
     Pentru contractele de vânzare-cumpărare a bunurilor mobile, sunt inci­dente reglementările de drept comun în materia vânzării, cuprinse în art. 433 şi urm. din codul civil german (BGB).
În ce priveşte actul juridic real, de transfer al dreptului de proprietate (Ubereignung), şi acesta este reglementat diferit, pentru bunuri imobile şi bunuri mobile.
Pentru transmiterea dreptului de proprietate asupra bunurilor imobile sau grevarea acestora cu drepturi reale, art. 873 cod civil german (BGB), împune două cerinţe, şi anume:
a. Forma solemnă a acordului de voinţe al părţilor (Einigung) privind modificarea situa­ţiei juridice a imobilului şi,
b. Înscrierea în cartea funciară a respectivei modificări.
     Înainte de înscrierea în cartea funciară, părţile sunt legate prin acordul lor de voinţe numai dacă acest acord este fie autentificat de notar, fie exprimat în faţa autorităţii competente la serviciul de carte funciară sau înregistrată la respectivul serviciu, fie cel îndreptăţit a obţinut de la partea adversă o declaraţie de aceeptare a înscrierii conformă dispoziţiilor regulamentului de carte funciară (Grundbuchordnung).
    În acest sens, art. 925 din acelaşi cod (BGB), adaugă pentru transferul dreptului de proprietate (Auflassung) ca aceasta să fie declarat în prezenţa concomitentă a ambelor părţi contractante şi să fie autentificat de orice notar, astfel obtinând greutatea juridică de act autentic.
Acest acord de voinţe poate fi cuprins şi într-o tranzacţie juridică.
Este interzis acordul de voinţe privind transferul dreptului de proprietate afectat de termen sau condiţie.
     Pentru transmiterea dreptului de proprietate asupră bunurilor mobile, art. 929 BGB (cod civil german), impune condiţia acordului de voinţe (Einigung) precum şi tradiţiunea bunului (Ubergabe). Dacă dobânditorul este deja în posesiunea bunului, este suficient acordul de voinţe privind transmiterea dreptului de proprietate.
Conchidem că în dreptul German, orice contract privind transmiterea dreptului de proprieţate mobiliară, este un contract real (în terminologia folosită de dreptul civil Român).
De esenţa actelor juridice reale de dispoziţie (Verfügungsgeschäfte), este că prin acestea se transmite, se grevează, se modifică sau încetează, în mod nemijlocit un drept real, în timp ce actele obligaţionale (Verpflichungsgaschafte) sta­bilesc numai drepturi şi obligaţii fără a afecta direct drepturile reate existente.
     Desigur, orice contract cu caracter real se încheie numai în considerarea şi în executarea unui contract obligaţional (cel puţin putativ). Acesta din urmă este temeiul juridic, cauza actului juridic real. Din acest motiv, contractul obligaţional care stă la baza actului de înstrăinare este numit în doctrina germană şi “act juridic cauzal”.
     Esenţa principiului abstractizării (Abstraktionsprinzip) constă în aceea că valabilitatea, eficacitatea celor două acte juridice diferite (actul obligaţional şi cel real) sunt apreciate în mod independent, adică ineficacitatea unuia dintre acte nu afectează valabilitatea celuilalt.
În numele siguranţei juridice a circuitului civil şi al clarităţii situaţiei drep­turilor reale, legiuitorul German a consacrat principiul conform căruia modificările drepturilor reale sunt obiective, independente în ce priveşte atât constituirea cât şi existenţa lor, de existenţa controversată a actului obligaţional cauzal.
     Prin urmare, actul obligaţional poate fi lovit de nulitate fără ca prin aceasta actul real de transmitere a dreptului de proprietate să fie afectat, cu excepţia cazului când nulitatea a fost instituită de legiuitor ca sancţiune pentru încălcarea unei interdicţii normative care are scopul declarat de a împiedica însuşi transferul dreptului de proprietate. Cauzele de nulitate relativă; (viciile de consimţământ, lipsa capacităţii de exerciţiu etc.) vor afecta de asemenea, numai actul obligaţional, iar nu şi transferul dreptului de proprietate.
     Desfiinţarea contractului de vânzăre-cumpărare nu are ca efect repunerea părţilor în starea anterioară, ca în sistemul dreptului civil Român.
Totuşi, în cazul dreptului de proprietate transferat printr-un act de dispozi­ţie valid, având la bază un act obligaţional nevalabil, înstrăinătorul va putea cere restabilirea dreptului său, în baza principiului îmbogaţirii fără just temei (ungerechlfertigte Bereicherung) conform art. 812 alin. 1 codul civil german (Leisturigskondik­tion), întrucât din cauza nevalidităţii actului obligaţional, prestaţia executată este lipsită de cauză-juridică.
În cazul în care actul obligaţiomal este valabil încheiat, iar actul real, de transfer al dreptului este lovit de nulitate, dobânditorul va putea cere obligarea înstrăinătorului ca, în baza obligaţiei asumate prin contractul obligaţional, să procedeze la un nou  transfer, valabil al dreptului de proprietate.
     Dacă ambele acte jurdice sunt nule, cumpăratorul nu va putea cere transferul de proprietate, în schimb vânzătorul va avea acţinea în revendicare (Herausgebeanspruch), prevăzută de art. 985 cod civil german.
Împotriva cumpărătorului pose­sor, vânzatorul are şi acţiunea prevazută de art. 812 alin. l cod civil german (acţiunea de ”in rem verso”), dar obiectul acţiunii va fi nu restituirea proprietăţii, ci doar a posesiunii.
Aplicarea principiului abstractizării atrage câteva consecinţe juridice importante, evidenţiate de doctrina Germană dintre care menţionăm:
    I. Prin încheierea unui act juridic care obligă la modificarea situaţiei unui drept real nu este încă afectată situaţia juridică a debitorului-înstrăinător (în ce priveşte dreptul real). Dobânditorul nu obţine un drept de creanţă, căruia îi corespunde obligaţia corelativă a debitorului de realizare a transferului dreptului real doar aceasta din urimă ducând la modificarea stituaţei dreptului real.
Soluţia este aceeaşi chiar şi atunci când una dintre părţi (cumpărătorul) şi-a îndeplinit presta­ţia la care s-a obligat (plata preţului).
     Spre exemplu, vanzătorul, care s-a obligat, încheind numai actul obliga­ţional, să vândă cumpărătorului un bun mobil, poate înstrăina acel bun unui terţ, îndeplinind formalităţile cerute de lege pentru transferul drepului de proprietate (acordul de voinţe şi tradiţiunea bunului).
Terţul a devenit proprietar, independent de buna sau reaua lui credinţă. Cumpăratorul nu are acţiune în revendicare împotriva vânzatorului, ci poate pretinde de la acesta numai despăgubiri, con­form art. 433, 440 cod civil german. Excepţie face doar cazul în care terţul a cumparat cu intenţia vădită de a-l păgubi pe cumpărător, caz în care va fi obligat să transmită proprietatea către acesta, cu titlul de despăgubire.
     Întrucât bunul mobil aparţine, până la predarea efectiva, vânzătorului, acesta îl poaţe gaja pentru un credit pe care l-a primit de la un terţ.
     Din cele aratăte, rezultă că creditorul-cumpărator ar avea impetuos nevoie de garanţii. Doctrinarii susţinători ai principiului abstractizării n-au acceptat ca aceste garanţii să se realizeze prin transmiterea dreptului de proprietate către vânzător în momentul încheierii contractului de vânzare cumpărare (acceptarea transferului dreptului de proprietate în momentul acordului de voinţă, prin simplul efect al acestui acord, ar fi însemnat acceptarea principiului consensualismului).
În opinia doctrinei juridice germane, o asemenea soluţie ar face inutile, iluzorii, funcţia de pu­blicitate a înscrierii în cartea funciara (pentru imobile) şi funcţia posesiunii (pentru bunurile mobile).
În opinia acestor autori, cele două mijloace puse la dipoziţie de lege sunt suficiente pentru a-i garanta pe creditorul - cumpărător pre­notarea în cartea funciară (Vormerkung) şi interdicţia de înstrăinare dispusă prin ordonanţă (ein durch einstweilige Verfugrng angeordnetes Verausserungsverbot).
II) Modificarca situaţiei juridice, în ce priveşte dreptul real, se petrece indiferent dacă raportul obligaţional (cauzal) este valid sau chiar inexistent.
Dobânditorutl este considerat titular al dreptului şi poate dispune valabil de acesta, indiferent dacă terţul dobânditor cunoaşte sau nu neregularitatea primei do­bândiri.
III) Valabilitatea transferului dreptului real este independentă de consta­tarea ulterioară a nevalidităţii raportului obligaţional, chiar şi cand cauza de nevalabilitate are efect retroactiv. Astfel, conform art. 142. (BGB) cod civil german (Wirkung der Anfechtung - efectul revocării), efectul declaraţiei de voinţă prin care cel în­dreptăţit, potrivit legii, revocă un contract, este retroactiv.

     Ca exemple de revo­cabilitate prin declaraţie unilaterală de voinţă, cităm: art. 199 codul civil german (pentru eroare -­ Irrtum); art. 123 cod civil german (pentru dol – Täuschung şi ameninţare - Drohung) sau art. 2078 (revocarea testamentului pentru eroare sau ameninţare).
Actul real prin care s-a transferat dreptul de proprietate rămâne valabil şi în aceste cazuri.
     Cât priveşte originea acestui principiu, susţinut de Savigny şi adoptat de legiuitorul german de la 1896, s-a iniţiat ca părintele principiului abstractizării l-ar fi preluat din izvoare ale dreptului roman, dar aceasta ipoteza s-a dovedit, în urma unor cercetări mai noi, a fi falsă. Determinantă a fost, mai mult ideea ocrotirii siguranţei circulaţiei juridice.
În cazul în care dobânditorul înstrăina la rândul său, dreptul dobândit, validitatea actului juridic încheiat cu terţul dobânditor nu trebuia să depindă de eventualele neregularităţi ale raportului juridic cauzal (Kausalgeschaft) dintre dobânditor şi înstrăinător. Era un punct de vedere limpede, convingător, cu atât mai mult cu cât în dreptul roman nu exista o protecţie (imediată) a dobânditorului de bună-credinţă, în sensul articolului 932 cod civil german.
Principiul pare să fi fost preluat mai degrabă, din vechiul drept german. Un prilej de critică pentru oponenţii principiului l-a constituit armonizarea insuficientă a unor principii diferite, preluate din două mari sisteme istorice de drept, astfel a fost preluat vechiul principiu de drept german de ocrotire a dobânditoru­lui, dar lipseşte o argumentare convingătoare pentru preluarea, concomitentă, a teoriei despre contractul real (dinglicher Vertrag) presupus a fi de drept roman ­care, urmăreşte aceeaşi ocrotire a dobânditorului.
     Terminologia folosită de codul civil german nu trebuie să ne inducă în eroare. La redactarea codului civil german de la 1896, prima comisie a considerat “con­tractul real” (der dingliche Vertrag) ca fiind instituţia centrală a materiei drep­turilor reale. Cea de a doua comisie a înlocuit însă această noţiune cu cea de acord de voinţe (Einigung, Einigsein), care a fost consacrată în articolele 929, 873, 925 cod civil german.
     Prin aceasta s-a urmărit o subliniere a faptului că este vorba de un acord de natură specială prin care se modifică situaţia unui drept real. Se subliniază delimitarea faţă de contractul de natură obligaţională, întrucât, spre deosebire de acesta, nu cuprinde nici o obligaţie, ci este un act juridic cu caracter real. Cum este de necontestat că art. 145 şi urm. din codul civil german, care reglementează contractul, sunt aplicabile şi în cazul art. 873, 929, 925; manualele de drept civil german arată faptul că, “acordul de voinţe” - Einigung - (pentru transferul dreptului real) este contract real.
Analizând şi numeroasele contraargumente, aduse de opozanţii principiului, doctrina a conchis că prin aplicarea principiului abstrăctizării s-a obţinut, de fapt, doar o mutare a problemei din domeniul drepturilor reale în domeniul obligaţional, unde a dat naştere la raporturi juridice deosebit de complicate. Edificiul complex al principiului abstractizării este inaccesibil nespecialiştilor şi foarte greu accesibil celor ce studiază dreptul, ceea ce îl face străin de realităţile vieţii. Aceasta nu înseamnă însă o negare a valorii acestui principiu.
Stabilitatea, trăinicia reglementărilor din codul civil german în aplicarea principiului enunţat, confirmă faptul că scopul unei bune funcţionalităţi a fost atins şi că principiui nu a consti­tuit o piedică în calea circulaţiei juridice a bunurilor. Mai mult, cu ocazia reu­nificării Germaniei, s-a putut constata că reglementările din fosta Germanie Democrată, bazate pe principii opuse celui menţionat, sunt departe de a fi superioare.
     De asemenea, în favoarea menţinerii principiului abstractizării s-a adus ca argument faptul că cele două forme moderne de garanţie a creanţelor în dreptul civil german, rezerva dreptului de proprietate (Eigentumsvorbehalt) şi garanţia - proprietate (Sicherungsubereignung) pot fi construite mult mai uşor şi mai adecvat în sistemul principiului abstractizării, garanţiile reale imobiliare, abstracte, prezentând toate avantajeie pentru creditori şi clienţi (în dreptul comercial), în raport cu garanţiile accesorii cunoscute (drept civil român, spre exemplu).
În temeiul instituţiei rezervei dreptului de proprietate, deşi cumpărătorul a intrat în posesiunea nemijlocită a bunului mobil cumpărat, vânzătorul rămâne, în continuare, titularul dreptului de proprietate, până la plata preţului. Este un mijloc de garanţie deosebit de eficient pentru vânzător, întrucât în caz de neplată a preţului la scadenţă, vânzătorul poate declara rezoluţiunea fără a fi nevoie de somaţie prealabilă şi fără acordarea unui termen de garanţie.
Situaţie este cu atât mai avantajoasă pentru vânzător, cu cât în dreptul german, rezoluţiunea îşi porduce efectele de drept, prin simpla declaraţie universală de voinţă a celui care şi-a rezervat acest drept la încheierea contractului, fără a fi nevoie de o hotărâre judecătorească.
     Instituţia rezervei dreptului de proprietate (Eigentumsvorbehalt) este consacrată de art. 455 codul civil german, care prevede: “Dacă vânzătorul unui bun mobil şi-a rezervat până în momentul plăţii preţu­lui rezerva proprietăţii, atunci se prezumă că, transmiterea dreptului de proprietate s-a făcut sub condiţia suspensivă a plăţii preţului şi că proprietarul este îndreptăţit la rezoluţiunea contactului, în măsura în care cumpărătorul întârzie plata prelului devenită scadentă”.
     O delimitare între actul juridic obligaţional (cauzal) şi actul juridic real, în cazul oricărei transmisiuni de drept real o regăsim şi în dreptul civil austriac.
Faţă de dreptul civil german există însă o deosebire esenţială, şi anume recunoaşterea existenţei a două acte juridice distincte la orice transmisiune de drept real (numită în dreptul german principiul separaţiunii) nu are ca urmare şi recunoaşterea existenţei abstracte, independente de existenţa şi valabilitatea actului cauzal, a actului real. Deci, în dreptul civil austriac, nu este aplicabil şi principiul abstractizării.
     Condiţia actului dublu (Zweiaktigkeit) pentru dobândirea dreptului de proprietate, este consacrată de art. 380 al codului civil general austriac de la 1811, care prevede;  “Ohne Titel und ohne rechtliche Erwer­bungsart kann kein Eigentum erlangt werden”, adică: Fără de titlu şi fără de mod legiuit de dobândire, nu se poate căpăta proprietatea.
Instituţia juridică a garanţiei-proprietate (Sicherungsubereignung) deşi unanim recunoscută în dreptul german, nu este expres reglementată în codul civil german. Ea constă în transmiterea dreptului de proprietate imobiliară, cu titlul de garanţie către creditor, cu dreptul debitorului de a păstra posesiunea nemijlocită.
     Instituţia este avantajoasă pentru debitor, întrucât dacă ai trebui să gajeze bunurile respective pentru garantarea creditului, ar trebui să predea creditorului posesiunea asupra acestora, conform art. 1205 alin. 1 din codul civil german, scoţându-le din circuitul comercial.
Pe de altă parte, spre deose­bire de un contract obişnuit translativ de proprietate, în cazul instituţiei analizate, locul tradiţiunii bunurilor este luat de un pact posesoriu (Besitzkonstitut), pe baza căruia creditorul devine numai posesor mijlocit, iar comerciantul-debitor posesor nemijlocit. Acesta din urmă poate folosi mai departe bunurile în cauză, potrivit activităţii sale economice obişnuite, de parcă nu ar fi intervenit nici un raport juridic între acesta şi creditor. Dacă la scadenţă debitorul nu achită creanţa, creditorul va putea revendica bunurile respective -în calitate de proprietar- şi să se îndestuleze din valoarea lor. Până la împlinirea scadenţei, creditorul - proprietar nu poate înstrăina dreptul de proprietate către un terţ, ba mai mult, nu poate valorifica dreptul de proprietate nici pentru sine înşuşi.
     Noţiunea de titlu este folosită de codul civil general austriac într-un sens foarte larg, cuprinzând, practic orice posibiliate legală de dobândire a dreptului de proprietate.
     Doctrina a criticat această concepţie a redactorilor codului civil general austriac, considerând că nu are sens a se vorbi de “titlu” de dobândire, acolo unde nu există nici un act juridic ci, eventual, legea ar putea fi considerată ca “titlu” al dobândirii, cum este în cazul ocupaţiunii sau uzucapiunii cunoscută şi de dreptul civil român. De aceea, doctrina civilă austriacă optează pentru folosirea termenului de “titlu” doar pentru a desemna actul juridic obligaţional (sau actul de ultimă voinţă) care naşte dreptul de a pretinde transferul de proprietate.
Modul de dobândire ”modus” este actul care realizează posibilitatea de dobândire a dreptului real. Acesta constă, în primul rând, într-o manifestare exterioară, la bunurile mobile constă în tradiţiunea bunului,  la bunurile imobile, în întabularea în cartea funciară. Pe lângă aseastă manifestare exterioară, conform opiniei majoritare, este necesar şi acordul de voinţă al părţilor cu privire la transmiterea dreptului (dinglicher vertrag - contract real).
În concepţia redactorilor codului civil general austriac, ”modus” era un simplu fapt (ein blosses Faktum). Sub influenţa dreptului comun de mai târziu, doctrina austriacă a acceptat şi ea existenţa unui act juridic real. Concepţia Curţii Supreme de Justiţie a Austriei este că actul juridic real este, ce-i drept indispensabil, dar de regulă este cuprins în însuşi actul obligaţional (în “titlu”).
     Doctrina subliniază diferenţa dintre concepţia austriacă, cea germană cât şi cea franceză, explicabilă din punct devedere istoric. Redactorilor codului civil german le-ar fi stat la dispoziţie şi alte variante. Astfel, se spune, conform dreptului francez, proprietatea asupra bunurilor de specie se transmite dobânditorului o dată cu încheierea actului juridic obligaţional. Dimpotrivă, codul civil german, adept al principiu­lui abstractizării, nu pretinde pentru dobândirea dreptului real, existenţa vreunui titlu obligaţional valabil.
În dreptul civil austriac domneşte principiul tradiţiunii cauzale (kausale Tradition), spre deosebire de dreptul civil german, unde prin­cipiul tradiţiunii abstracte (abstrakte Tradition) permite dobândirea dreptului de îndată ce înstrăinătorul predă dobânditorului bunul, cu intenţia de a-i transmite dreptul de proprietate, iar dobânditorul îl preia cu intenţia dobândirii dreptului de proprietate.
     Comentatorii dreptului privat maghiar (drept aplicabil în unele părţi ale României, ca şi codul civil austriac, până la extinderea codului civil român), subliniază şi ei că, la baza acestui sistem de drept stă principiul cauzal. Însă adaugă şi că, în pofida acestui principiu general, există texte în codul civil general austriac care susţin contractul real în mare parte independent de baza obligaţională de drept, adică independent de cauza lui. Sunt citate în acest sens articolele 878, 879, 991, 1058, 1174, 1431, 1435, 1447, din codul civil general austriac, în care existenţa contractului real ca act abstract apare evidentă întrucât nu se admite “in rem actio”, ci numai “condictio”, adică nu se admite acţiune absolută, ci numai relativă, personală.
     Deci principiul actului cauzal nu acoperă întru totul punctul de vedere pozitiv al codului şi, de aceea, autorii din literatura de drept privat austriac şi-au construit opiniile, deducându-le din întregul sistem al codului civil german.
S-au remarcat trei puncte de vedere principale:
1. Pentru validitatea contractului real “traditio” este suficient acordul de voinţă al părţilor spre a produce schimbarea dreptului real, nefiind necesară o cauză în sens subiectiv.
2. Pentru validitatea contractului real ca părţile să fie de acord şi în privinţa scopului actului juridic (cauza subiectivă). Mai mult, acestui acord de voinţă urmează să i se dea şi expresie, în caz contrar contractul real neluând fiinţă, totuşi, existenţa actului real nu este condiţionată de existenţa valabilă a actului obligaţional.
3. Existenţa unui temei legal, a unei -baze de drept- pentru contractul real, dar aceasta nu trebuie să fie neapărat o obligaţiune prealabilă.

     Reţinem, din aceste opinii, că necesitatea existenţei unui act cauzal, care să stea la baza transferului de drept real, este controversată în dreptul civil austriac.
Oricum, în nici un caz nu se poate susţine aplicabilitatea, în dreptul civil austriac, a principiului abstractizării din dreptul german, până la ultimele sale consecinţe.
    Făcând o paralelă cu dreptul civil român, credem că principiul abstrac­tizării nu ar trebui să pară prea străin nici juriştilor educaţi în sistemul de drept civil român (sau francez). Cel puţin, în acele cazuri în care legislaţia română im­pune forma autentică pentru actul juridic translativ de proprietate, iar părţile încheie anterior, un antecontract (promisiune sinalagmatică de vânzare-cumpărare), deosebirea dintre actul obligaţional şi actul real, translativ de proprie­tate, este evidentă şi în sistemul de drept civil român.
     Cu atât mai mult, principiul abstractizării poate fi înţeles şi acceptat în regiunile în care se aplică sistemul de publicitate imobiliară al cărţilor funciare, unde întabularea în cartea funciară are efect constitutiv de drept real, iar întabularea se face în baza consimţământului titularului din cartea funciară al dreptului asupra căruia se face înscrierea.
Sistemul de carte funciară, fiind similar celui german, contractul de vânzare-cumpărare poate fi calificat, la fel ca în sistemul din codul civil german, un act juridic de natură obligaţională, iar acordul de voinţe privind întabularea în cartea funciară, astfel, declaraţia expresă prin care acel al cărui drept, urmează să fie strămutat, grevat, restrâns ori stins, consimte la întabulare, conform art. 45 pct. 3 din Decretul-Lege nr. 115/1938 poate fi calificat ca fiind actul juridic real, translativ de proprietate (sau de alt drept real).
    Prevederile art. 12 alin: 1 din Decretul-Lege nr 115/1938 privind transfe­rul drepturilor reale amintesc de condiţiile impuse de art. 873 cod civil german (Erwerb durch Einigung und Eintragung - dobândire prin acord de voinţă şi intabulare). Drep­turile reale asupra imobilelor se vor dobândi numai dacă între cel caire dă şi cel care primeşte este acord de voinţă asupra constituirii sau strămutării, în temeiul unei cauze arătate, iar constituirea sau strămutarea a fost înscrisă în cartea funciară.
Asemănarea cu sistemul de drept real german, în ce priveşte transferul drepturilor reale imobiliare, din cauza efectului constitutiv de drepturi al înscrierilor în cartea funciară, a fost şi mai pregnantă în perioada antebelică. În acea perioadă doctrina şi jurisprudenţa s-au pronunţat ferm în sensul că actul juridic prin care s-a con­venit transmiterea dreptului de proprietate nu produce efecte translative de pro­prietate nici măcar între părlile contractanţe înainte de înscrierea în cartea fun­ciară. Doctrina vremii a precizat că “dintr-un contract de vânzare se naşte numai un drept personal”, cumpărătorul are dreptul să ceară transmiterea imobilului numai de la vânzător. Din înscrierea dreptului de proprietate în cartea funciară se naşte un drept real, dreptul de proprietate care se poate valida în contra tutu­rora. Prin urmare, cartea funduară întregeşte orice contract, numai amândouă laolaltă pot să dea naştere unui drept real.
     Sau, într-o exprimare mai generală; “orice operaţiune juridică prin care se tinde la strămutarea sau constituirea unor drepturi reale imobiliare se compune dintr-un act obligaţional (jus ad rem), care dă naştere obligaţiunii de a strămuta ori a constitui un drept real, şi din actul real, prin care partea împotriva căreia se face înscrierea consimţite la aceasta, dreptul real (jus in re) născându-se numâi prin înscrierea în cartea funciară.
     Această concepţie, reflectată de normele procedurale de carte funciară din Decretul-Lege nr. 115/1938, se baza pe normele dreptului material reprezentat de codul civil general austriac şi dreptul privat maghiar (în vigoare până la extinderea codului civil român în Transilvania şi Bucovina) - norme, conform cărora, contractete translative de proprietate erau contracte reale, impunând alături de consimţămânţul părţilor şi tradiţiunea lucurului, iar în materia imobilelor, tradiţiunea lucrului se realiza prin înscrierea transferului de proprietate în cartea fun­ciară.
Continuând tradiţia Digestelor romane, aceste sisteme de drept material nu recunoaşteau sistemul consensualist de dobândire a proprietăţii consacrat de codul civil român.
După înlăturarea sistemului de drept material pe care se bazau dispoziţiile procedurale de carte funciară (prin extinderea codului civil român - esenţialmente consensualist - în Transilvania şi Bucovina), principiul efectului constitu­tiv de drepturi reale al înscrierii în cartea funciară s-a mai atenuat, art: 17. din Decretul Lege nr 115/1938, fiind interpretat mai elastic.
Au fost recunoscute, astfel, drepturi reale extratabulare cu efecte reduse alături de drepturile dobândite în modurile prevăzute de Decretul-Lege nr. 115/1938.
Suprema noastră instanţă (ICCJ) a argumentat faptul că “un drept real, constituit prin voinţa părţilor, este opozabil nu numai părţilor ci şi terţilor care au cunoştinţă de existenţa lui, deşi nu este înscris în cartea funciară. Numai terţii care, neavând cunoştinţă de existenţa unui drept neînscris şi, încrezându-se în cartea funciară, au dobândit cu titlu oneros drepturi, pe care şi le-au înscris, le pot opune dobânditorului anterior”.
     Literatura juridică actuală a mers chiar mai departe, apreciind că art. 17 din Decretul-Lege nr. 115/1938 s-ar referi nu la constituirea dreptului real în sine - care în sistemul codului civil român se realizează prin simplu acord de voinţă -, ci la opozabilitatea faţă de terţi a dreptului real dobândit prin convenţie. Între părţi s-ar naşte nu doar un drept personal, ci un veritabil drept real. Se rezolvă, astfel, contradicţia dintre reglementările de drept material consensualiste ale codului şi reglemenările de carte funciară tradiţionaliste, printr-un compromis: până la înscriere, raporturile dintre părţile unui act juridic constitutiv de drept real sunt guvernate de codul civil, iar după înscriere, de regulile de carte funciară, cuprinse în Decretul-Lege nr. 115/1938.
     Prin art. 27 din Legea cadastrului şi publicităţii imobiliare, nr. 7/1996, efectul constitutiv de drepturi reale al înscrierilor în cartea funciară a fost suprimat şi înlocuit cu efectul opozabilităţii faţă de terţi. Astfel, ne-am depărtat şi mai mult de sistemul german al transferului de drepturi imobiliare, chiar şi în cadrul sistemului de publicitate al cărţilor funciare.
Mai dificil, dacă nu chiar imposibil de înţeles şi de aplicat, este principiul abstractizării în sistemul de publicitate al registrelor de inscripţiuni şi transcripţiuni, deci acolo unde operează principiul de drept comun din codul civil român, principiul consensualismului (art:971 şi, cu privire specială la contractul de vânzare-cumpărare, art. 1295, alin. 1 cod civil). De vreme ce, în baza acestui principiu, transferul dreptului de proprietate are loc prin simplul consimţământ al părţilor, chiar fără tradiţiunea efectivă a lucrului, iar predarea lucrului şi plata preţului sunt privite doar ca executarea accesorie a unor obligaţii contractuale, juristul român nu va putea distinge în actul vânzării cele trei acte juridice diferite din dreptul german.